La negoziazione assistita in materia familiare

La negoziazione assistita per la separazione o il divorzio dimostra la progressiva valorizzazione della volontà privata nell’ambito del diritto di famiglia e delle persone.

Con riferimento alla negoziazione assistita per la separazione o il divorzio, la normativa è recente.

Si fa riferimento al d.l. 12 settembre 2014, n. 132, come coordinato con la legge di conversione, l. 10 novembre 2014, n. 162.

Negoziazione assistita e dovere di buona fede e lealtà

La legge citata contempla alcune norme applicabili a ogni negoziazione assistita effettuata con l’assistenza professionale dell’avvocato.

Queste si applicano a prescindere dall’oggetto della controversia, quindi non solo in caso di separazione o divorzio.

Si prevede che l’accordo per la negoziazione assistita debba essere steso – a pena di nullità – per iscritto.

Un tale accordo obbliga le parti a cooperare in buona fede e con lealtà al fine di risolvere in via amichevole la controversia.

La peculiare terminologia adottata in materia di negoziazione assistita

Con riferimento alla negoziazione assistita, l’impiego del termine amichevole potrebbe destare stupore.

Ciò vale, a maggior ragione, in un sistema in cui la risoluzione delle liti avviene ordinariamente attraverso un giudizio.

Questa terminologia rivela la recente intenzione del legislatore italiano di incidere sulla cultura della lite.

Si è infatti aperta la strada a soluzioni dirette ad attenuare (o, perfino, a eliminare) il conflitto tra le parti.

Tale intento è stto perseguitro già con il d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 in materia di mediazione civile e commerciale.

Principi simili rispetto a quelli che ispirano la mediazione civile e commerciale si applicano anche alla negoziazione assistita.

Anche la negoziazione assistita, d’altronde, persegue, per quanto possibile, la realizzazione di relazioni sostenibili tra le parti.

In tal modo, si auspica, d’altronde, il miglioramento della posizione satisfattiva individuale dei soggetti coinvolti nella negoziazione assistita.

L’indicazione di un termine da rispettare per la negoziazione assistita

Appare utile una rapida analisi di alcune regole generali sul nuovo istituto della negoziazione assistita.

Risulta innanzitutto necessaria l’indicazione di un termine.

Precisamente, l’accordo al fine della negoziazione assistita deve indicare il termine per l’espletamento della procedura.

Il termine non può essere inferiore a un mese né superiore a tre mesi.

C’è la possibilità di proroga della negoziazione assistita per ulteriori trenta giorni, previo accordo tra le parti.

Ciò impedisce che venga eccessivamente dilazionato, tramite la negoziazione assistita, l’accesso al rimedio giudiziale ordinario.

Oggetto, conseguenze e osservanza delle norme imperative e di ordine pubblico nella negoziazione assistita.

Nell’invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita deve essere indicato l’oggetto della controversia, relativa a una separazione o a un divorzio.

Inoltre, deve esservi l’avvertimento che la mancata risposta entro trenta giorni o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese.

La valutazione del giudice può condurre alle conseguenze previste dagli artt. 96 e 642, 1° co., c.p.c.

È previsto l’obbligo dell’avvocato di garantire, all’esito della negoziazione assistita, la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Negoziazione assistita e potere dell’avvocato di certificare l’autografia della sottoscrizione

Viene attribuito all’avvocato il potere di certificare l’autografia della sottoscrizione della parte, nell’invito alla negoziazione assistita.

Tale eccezionale potere riguarda anche la sottoscrizione che viene apposta all’accordo in caso di esito positivo della negoziazione assistita.

L’autenticazione da parte dell’avvocato non può reputarsi sostitutiva di quella necessaria per l’eventuale trascrizione dell’atto.

A tali fini è necessario l’intervento del notaio, all’esito della negoziazione assistita.

In seguito alla sottoscrizione delle parti e degli avvocati, l’accordo vale quale titolo esecutivo.

Vale anche quale titolo utilizzabile per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Per le finalità esecutive, l’accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto, ai sensi dell’art. 480, 2° co., c.p.c.

La legge pone argine ai potenziali ripensamenti, successivi alla negoziazione assistita.

Viene infatti stabilito che l’avvocato commette illecito deontologico se impugna l’accordo che è stato raggiunto con la sua assistenza, all’esito della negoziazione assistita.

La negoziazione assistita in materia familiare

L’art. 6 d.l. 12 settembre 2014, n. 132 (coordinato con la l. 10 novembre 2014, n. 162) disciplina la convenzione di negoziazione assistita.

Si è inteso garantire l’effettiva tutela di ciascuna parte, in ragione del coinvolgimento di primari interessi della persona.

Per questa ragione, si è escluso che la negoziazione assistita possa attuarsi con l’assistenza del medesimo avvocato per entrambe le parti.

Al fine della negoziazione assistita deve aversi almeno un avvocato per parte.

L’accordo può dar soluzione consensuale per la separazione personale o la cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Può valere anche per lo scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’art. 3, 1° co., n. 2), lett. b), l. 1 dicembre 1970, n. 898, ss.mm.

Inoltre, può consentire la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Negoziazione assistita e adempimenti di legge se non vi sono figli minori né bisognosi di speciale protezione

La legge prevede alcuni adempimenti nel corso della negoziazione assistita.

Innanzitutto, si deve compiere un tentativo di conciliazione tra le parti che intendono pervenire alla separazione o al divorzio.

Inoltre, le parti della negoziazione assistita devono essere informate della possibilità di ricorrere alla mediazione familiare.

La mediazione può consentire una conciliazione oppure può far condividere un progetto da seguire per la separazione o il divorzio.

La legge disciplina il caso in cui la negoziazione assistita non riguardi gli interessi di figli minori o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave.

Tale caso è considerato alla stressa stregua di quello in cui la negoziazione assistita non coinvolga gli interessi di figli economicamente non autosufficienti.

In tale situazione, l’accordo raggiunto all’esito della negoziazione assistita deve essere trasmesso al procuratore della Repubblica.

Se non riscontra irregolarità, quest’ultimo provvede a dare il nullaosta.

Così, per mezzo della negoziazione assistita, possono prodursi gli effetti tipici dei provvedimenti giudiziali relativi agli oggetti su indicati.

Non viene espressamente previsto un termine per la trasmissione al procuratore della Repubblica.

Risulta comunque applicabile la sanzione pecuniaria a carico dell’avvocato (art. 6, 4° co., d.l. n. 132 del 2014).

Essa si applica se il professionista non trasmette entro 10 gg. all’ufficiale dello stato civile copia autenticata dell’accordo raggiunto all’esito della negoziazione assistita.

La trasmissione va fatta all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto.

La negoziazione assistita in caso di figli minori o bisognosi di speciale protezione

Se vi sono figli minori, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’iter da seguire è diverso.

In tal caso, l’accordo a seguito della negoziazione assistita deve essere trasmesso entro dieci giorni al procuratore della Repubblica.

A quest’ultimo spetta un compito di controllo particolarmente rilevante.

Il procuratore della Repubblica, infatti,  in tale evenienza, non si limita a dare, o meno, un nulla osta.

In seguito alle opportune verifiche, può dare o meno la sua autorizzazione.

L’autorizzazione del pubblico ministero consente la produzione, per mezzo della negoziazione assistita, degli effetti tipici dei provvedimenti giudiziali sopra citati.

Questa autorizzazione viene concessa solo se il pubblico ministero valuta che l’accordo, stipulato all’esito della negoziazione assistita, risponde all’interesse dei figli suddetti.

In caso contrario, il procuratore della Repubblica trasmette l’accordo, entro cinque giorni, al presidente del tribunale.

Quest’ultimo fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo.

Importanza del rispetto del termine per l’invio dell’accordo all’esito della negoziazione assistita

Il termine di 10 gg. per la trasmissione dell’accordo, raggiunto in seguito alla negoziazione assistita, al pubblico ministero non può essere considerato ordinatorio.

È lo stesso pubblico ministero, per altro, a dover verificare che il termine in questione sia stato rispettato.

La previsione di un così breve termine perentorio risponde alla necessità di garantire l’effettuazione di un controllo attuale.

Il controllo riguarda il concreto perseguimento, da parte dei coniugi, attraverso la negoziazione assistita, dell’interesse dei figli minori o bisognosi.

Ciò dà la misura dell’importanza che assume la verifica da parte del pubblico ministero.

Dopo l’autorizzazione, l’avvocato deve a trasmettere, entro 10 gg., copia autenticata dell’accordo all’ufficiale dello stato civile.

Il ruolo dell’avvocato nella negoziazione assistita

L’accordo che fa seguito alla negoziazione assistita viene stipulato direttamente dai coniugi.

Sono i coniugi, d’altronde, a poter offrire tutti gli elementi utili al fine della sua conclusione.

Gli avvocati hanno il compito di assistere le parti nel corso della negoziazione assistita.

Tali professionisti non hanno alcun potere di controllo su quanto riportato dai propri assistiti ai fini della negoziazione assistita.

Si tratta di notazioni che valgono, in generale, anche per la mediazione civile e commerciale.

L’assenza di prove documentali nella negoziazione assistita

Il d.l. 12 settembre 2014, n. 132 (coordinato con la l. 10 novembre 2014, n. 162) non fa riferimento all’analisi di documenti nel corso della negoziazione assistita.

Tanto meno si fa riferimento, ai fini della negoziazione assistita, a un’attività istruttoria gravante sugli avvocati.

La legge riferisce testualmente quali sono gli elementi da considerare ai fini dell’assistenza alla negoziazione.

Si menzionano le dichiarazioni rese e le informazioni ricevute o acquisite.

Non è quindi prevista alcuna analisi di documenti da parte degli avvocati.

L’attività di assistenza prestata da questi ultimi si fonda allora solo su quanto riportato dalle parti.

Si rispetta, d’altronde, nella negoziazione assistita, la più ampia informalità.

Ciò garantisce, d’altro canto, il pieno riserbo, prescritto specificamente dalla legge, in ordine ai fatti che emergono durante la negoziazione assistita.

Questa informalità fa mantenere elevato, nelle parti, il livello di fiducia verso lo strumento conciliativo della negoziazione assistita.

Una tale fiducia è necessaria per raggiungere un accordo in materia di separazione o divorzio.

Negoziazione assistita e rispetto delle norme imperative e di ordine pubblico

L’avvocato deve tuttavia garantire che l’accordo, all’esito della negoziazione assistita, sia conforme alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Quest’obbligo non comporta alcun accertamento, da parte del professionista, sulla situazione della famiglia in crisi.

L’oggetto del controllo previsto riguarda, infatti, esclusivamente la struttura e il contenuto dell’accordo.

In sostanza, il controllo verte sull’insieme delle pattuizioni raggiunte in seguito alla negoziazione assistita.

L’avvocato deve, allora, garantire che l’oggetto dell’accordo e la sua causa non violino norme imperative né l’ordine pubblico (né il buon costume).

Un esempio di violazione del dovere di controllo che fa capo all’avvocato nel corso della negoziazione assistita

L’avvocato sarebbe responsabile se, ad esempio, conducesse alla stipula di un accordo di riduzione di un coniuge in schiavitù.

Stessa conclusione si avrebbe, in generale, se si giungesse a un accordo diretto a rendere un coniuge prigioniero dell’altro.

Pattuizioni di tal genere si porrebbero in grave contrasto con specifiche norme imperative e l’accordo risulterebbe illecito.

La sanzione giuridica conseguente sarebbe la sua assoluta nullità, con impossibilità di produzione di effetti.

E il raggiungimento di un accordo nullo, improduttivo di effetti, renderebbe del tutto inutile l’attività di negoziazione assistita.

In tal modo, non si raggiugerebbe, con la negoziazione assistita, la definizione della controversia in materia di separazione o divorzio.

Assenza di un potere o dovere di verifica dei fatti in capo all’avvocato ai fini della negoziazione assistita

Come sopra accennato, l’avvocato non deve svolgere alcuna istruttoria nel corso della negoziazione assistita.

Si può fare qualche esempio.

Si immagini che le parti richiedano il divorzio per il decorso del previsto termine di separazione.

Può supporsi, in ipotesi, che affermino che è trascorso il tempo indicato dall’art. 3, 1° co., n. 2), lett. b), l. 1 dicembre 1970, n. 898.

Orbene, l’avvocato, ai fini della negoziazione assistita, non è tenuto a verificare se ciò corrisponde al vero.

Tanto meno l’avvocato è tenuto a verificare l’autenticità dell’eventuale certificato eventualmente mostrato dalle parti.

Il professionista deve infatti esclusivamente curare che l’accordo, all’esito della negoziazione assistita, non violi le norme imperative o l’ordine pubblico.

Si pensi, ancora, al caso in cui le parti comunichino all’avvocato, contrariamente al vero, di non aver figli minori o bisognosi.

In tale evenienza, l’avvocato può ben occuparsi della negoziazione assistita tra le parti per un accordo che non tenga conto dell’interesse dei figli.

Non compete, quindi, ai professionisti alcun ruolo di controllo, nel corso della negoziazione assistita.

I compiti del procuratore della Repubblica in seguito alla negoziazione assistita

Del tutto diverso è invece il compito del procuratore della Repubblica, in caso di accordo raggiunto per mezzo di una negoziazione assistita.

Si tratta di un organo deputato, per legge, a differenza dell’avvocato, all’effettuazione di indagini.

D’altronde, il pubblico ministero è generalmente tenuto a svolgere attività istruttorie, di accertamento e verifica.

Così, è il pubbilico ministero a dover verificare l’effettivo rispetto di tutte le condizioni previste dalla legge.

Tale controllo garantisce che l’accordo, all’esisto della negoziazione assistita, possa validamente produrre gli effetti previsti.

Si fa riferimento agli effetti dei provvedimenti giudiziali su elencati.

Il controllo del pubblico ministero in caso di accordo raggiunto tramite negoziazione assistita

Per comprendere il ruolo del pubblico ministero all’esito della negoziazione assistita, si possono riprendere gli esempi già fatti.

Con riferimento al primo esempio qui sopra offerto, deve osservarsi quanto segue.

A prescindere da quanto addotto dalle parti, è il procuratore della Repubblica a dover effettuare le verifiche del caso.

Questi deve verificare che la separazione si è davvero protratta per il periodo prescritto ai fini del divorzio.

D’altronde, il pubblico ministero richiede sempre alle parti i documenti che ritiene necessari, affinché l’accordo raggiunto grazie alla negoziazione assistita produca effetti.

Al fine del nullaosta o dell’autorizzazione, dispone la produzione di specifici documenti diretti ad attestare la situazione degli interessati.

Anche in relazione al secondo esempio sopra prospettato possono svolgersi rilievi dello stesso tenore.

Deve affermarsi che il pubblico ministero è tenuto, infatti, alla verifica in ordine alla sussistenza di figli minori o bisognosi.

Questo compito prescinde, ovviamente, da quanto affermato dai coniugi nel corso della negoziazione assistita.

Negoziazione assistita e tutela dei diritti dei figli minori o bisognosi di speciale protezione

Il controllo che fa seguito all’accordo raggiunto per mezzo della negoziazione assistita deve realizzarsi con il massimo scrupolo quando sono coinvolti figli minori o bisognosi.

Il pubblico ministero deve verificare l’effettivo perseguimento dell’interesse di tali figli.

Questo delicato compito non può certo farsi gravare in capo agli avvocati nel corso della negoziazione assistita.

Gli avvocati, difatti, hanno ricevuto il mandato professionale ai soli fini dell’assistenza.

D’altro canto, è il pubblico ministero ad avere il potere di effettuare indagini nei confronti delle parti.

Può disporre verifiche sulla situazione familiare, con eventuali approfondimenti che gli consentono di valutare il rispetto della normativa.

In particolare, deve garantire l’osservanza delle regole di tutela dei soggetti deboli.

Interlocuzione del pubblico ministero con le parti (e non con gli avvocati) in seguito alla negoziazione assistita

Per la salvaguardia degli interessi di tali soggetti, il procuratore della Repubblica si relaziona direttamente con le parti.

Non dovrebbe relazionarsi con i loro avvocati, incaricati di definire la controversia.

La legge prescrive, d’altronde, che questi ultimi assistano i coniugi al fine dell’accordo.

Non prevede che essi ricevano una procura.

Gli avvocati, dunque, assistono ma non rappresentano le parti.

Quindi gli avvocati, di norma, non hanno alcuna delega a relazionarsi col p.m. per conto delle parti.

Quand’anche una tale delega esistesse, resterebbe comunque salvo il potere/dovere del p.m. di interagire direttamente con gli interessati.

Secondo gli artt. 315–bis, 336-bis, 337-octies c.c. il p.m. deve anche provvedere all’ascolto dei figli minori.

Il controllo del pubblico ministero può sovrapporsi a quello dell’avvocato

Il procuratore della Repubblica può ben sindacare il contenuto dell’accordo, già oggetto di verifica da parte degli avvocati.

Non deve così concedere il nullaosta o l’autorizzazione in caso di accordo che violi una norma imperativa, l’ordine pubblico o il buon costume.

Al controllo, su questi aspetti, demandato all’avvocato, si sovrappone, dunque, quello del procuratore della Repubblica.

Il pubblico ministero, inoltre, non può trascurare gli eventuali vizi del consenso o gli eventuali vizi meramente procedurali.

Il p.m. deve così verificare, ad esempio, l’effettiva presenza di almeno un avvocato per parte.

Deve anche appurare l’avvenuto adempimento degli oneri di certificazione e informazione gravanti sugli avvocati.

Per altro, deve accertare se è stata rispettata la competenza territoriale.

L’esperienza dello Studio Legale in materia di negoziazione assistita per la separazione o il divorzio

Lo Studio Legale si occupa tradizionalmente, con continuità, della risoluzione delle controversie di diritto di famiglia.

Sin dall’introduzione dell’istituto, è stata applicata dallo Studio Legale la negoziazione assistita.

Gli Avvocati dello Studio Legale hanno maturato particolare esperienza in materia.

Sono esperti in procedimenti giudiziali e stragiudiziali in materia di separazione e divorzio.

Viene costantemente curato l’aggiornamento mediante l’approfondimento delle novità normative e giurisprudenziali nel settore.

Per ricevere assistenza, giudiziale o stragiudiziale, dallo Studio Legale, si possono utilizzare i recapiti indicati nella Pagina Contatti oppure scrivere a studio@professionistilegali.it