Franchising o affiliazione commerciale
Un esperto avvocato franchising conosce le regole da applicare all’affiliazione commerciale.
Il franchising è disciplinato dalla legge 6 maggio 2004, n. 129.
L’affiliazione commerciale – o franchising – si instaura mediante un contratto.
Il contratto di franchising
Si tratta di un contratto tra due parti economicamente e giuridicamente indipendenti tra loro.
Una – franchisor – concede all’altra – franchisee – la disponibilità di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale.
In cambio, l’altra si impegna a corrisponderle un corrispettivo.
La legge elenca i diritti di proprietà industriale o intellettuale di cui viene concessa la disponibilità.
Essi sono relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore.
Inoltre, si fa riferimento testuale a know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale.
Tali diritti sono oggetto di una sorta di licenza d’uso, come ben noto a un avvocato franchising.
L’affiliato viene inserito in un sistema di affiliati distribuiti sul territorio.
Viene messo nelle condizioni di commercializzare determinati beni o servizi.
Questi ultimi sono del franchisor o riportano il suo marchio.
I beni possono essere direttamente prodotti dall’affiliante, oppure dall’affiliato secondo le istruzioni dell’affiliante.
Il franchisee utilizza, in genere, oltre al nome e/o al marchio, anche altri segni distintivi del franchisor.
Sostanzialmente, il franchisee viene identificato, all’esterno, come una espressione dell’impresa del franchisor.
Perché si possa costituire una rete di affiliazione commerciale, la formula commerciale dell’affiliante deve essere riconosciuta sul mercato.
In altri termini, essa deve risultare sperimentata.
Esso può essere utilizzato in ogni settore di attività economica.
Franchising e definizioni fornite dalla legge
La legge fornisce alcune definizioni.
Innanzitutto, viene specificato cos’è il know-how.
Si tratta di un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall’affiliante.
Le conoscence e le competenze che lo caratterizzano sono segrete.
Esse non sono, cioè, generalmente note né facilmente accessibili, come sa un avvocato franchising.
L’affiliato è, al riguardo, obbligato a osservare la massima riservatezza sull’attività oggetto di affiliazione.
Ha l’obbligo di far osservare tale riservatezza ai propri collaboratori, anche dopo la cessazione del rapporto contrattuale.
Tra tali conoscenze, alcune sono indispensabili per l’affiliato.
In mancanza, non potrebbe usare, vendere, gestire o organizzare i beni o i servizi oggetto del contratto.
Il know-how deve, altresì, essere ben individuato.
Precisamente, deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente.
Franchising, diritto d’ingresso e royalties
La legge definisce anche il diritto di ingresso.
Si tratta di una cifra fissa, rapportata anche al valore economico e alla capacità di sviluppo della rete.
Questa cifra viene versata dall’affiliato al momento della stipula del contratto di affiliazione commerciale.
Ogni avvocato franchising conosce l’importanza dell’esatta indicazione, nel contratto, delle ragioni sottese a ogni somma da corrispondere.
Le royalties costituiscono, invece, una percentuale che l’affiliante richiede all’affiliato.
Quest’ultimo, d’altronde, conclude affari proprio in virtù del know-how concesso, in uso, dal franchisor.
La percentuale viene spesso commisurata al giro d’affari dell’affiliato.
In alcuni casi, essa è stabilita in una quota fissa, da versarsi a determinate scadenze.
Forma e durata del contratto di franchising
La legge dispone che il contratto di affiliazione commerciale sia redatto per iscritto.
Un avvocato franchising esperto sa che, in mancanza di forma scritta, il contratto è nullo.
Viene prevista una durata minima legale, se il contratto non è a tempo indeterminato.
In caso di franchising a tempo determinato, la durata minima deve essere in grado di garantire all’affiliato l’ammortamento dell’investimento.
In ogni caso, essa non può essere inferiore a tre anni.
Ovviamente, resta salva la possibilità che il contratto si risolva per inadempimento di una delle parti.
Il contratto deve necessariamente indicare le condizioni di rinnovo, di risoluzione o – eventualmente – di cessione dello stesso.
Il contenuto del contratto di franchising
Come noto a un avvocato franchising, la legge prevede il contenuto che deve avere il contratto di affiliazione commerciale.
Deve espressamente indicare una serie di elementi.
Innanzitutto, deve essere specificato l’ammontare degli investimenti e delle spese di ingresso a carico dell’affiliato, prima dell’inizio dell’attività.
Devono poi essere indicate le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties.
Se è previsto un incasso minimo da parte dell’affiliato affinché siano dovute le royalties, questo deve essere indicato.
Deve inoltre specificarsi l’ambito di eventuale esclusiva territoriale concesso all’affiliato.
La legge disponde che l’affiliato non può trasferire la sede, qualora sia indicata nel contratto, a meno che non intervenga una causa di forza maggiore.
Si fa salva la possibilità di trasferire la sede col preventivo consenso dell’affiliante.
Contratto di franchising e know-how
Contenuto necessario del contratto di affiliazione commerciale è la specificazione del know-how fornito dall’affiliante.
La legge ha previsto un’ulteriore indicazione, da inserire nel contratto, per arginare le controversie sul know-how.
Devono, infatti, essere precisate le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di un know-how da parte dell’affiliato.
Inoltre, devono essere indicate le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione e allestimento, formazione.
Franchising e obblighi dell’affiliante
Alcuni obblighi facenti capo all’affiliante sono testualmente previsti dalla legge.
L’affiliante deve consegnare al potenziale affiliato una copia completa del contratto di franchising.
Deve farlo almeno 30 giorni prima della sottoscrizione.
La copia deve essere accompagnata da alcuni allegati.
Resta comunque tutelato il diritto alla segretezza delle informazioni commerciali afferenti al know-how dell’affiliante.
Primo degli allegati previsti dalla legge è quello che attiene ai principali dati dell’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale.
In caso di richiesta da parte del potenziale affiliato, deve essere fornita anche copia del bilancio dell’affiliante degli ultimi tre anni.
Un avvocato franchising conosce l’importanza da attribuire alla lettura dei bilanci dell’affiliante.
Altro allegato riguarda l’indicazione dei marchi (con gli estremi della registrazione o del deposito, ovvero della licenza concessa da un terzo) utilizzati nella rete.
Il contratto deve poi essere accompagnato da una sintetica illustrazione degli elementi che caratterizzano l’attività oggetto di affiliazione.
Deve essere consegnata anche la lista degli affiliati al momento operanti nella tete e dei punti vendita diretti dell’affiliante.
Risulta necessaria l’indicazione della eventuale variazione, di anno in anno, del numero degli affiliati, con relativa ubicazione negli ultimi tre anni.
Va altresì allegata la descrizione sintetica degli eventuali giudizi nei confronti dell’affiliante, conclusi negli ultimi tre anni, relativamente alla rete di affiliazione.
Ovviamente, i suddetti elementi devono essere forniti nel rispetto delle norme sulla tutela dei dati personali.
Franchising e obblighi di comportamento leale
Ogni avvocato franchising sa che spesso le controversie in materia fanno leva sugli obblighi di comportamento previsti dalla legge.
Essi sono di natura precontrattuale e contrattuale.
Fanno leva sulla lealtà, la correttezza e la buona fede.
L’affiliante, in particolare, deve tempestivamente fornire, al potenziale affiliato, i dati e le informazione utili ai fini della conclusione del contratto.
Sono ovviamente esclude le informazioni riservate che rientrano nel know-how e quelle collegate a diritti di terzi.
L’affiliante deve, tuttavia, fornire una motivazione qualora non intenda fornire informazioni e dati richiesti dal potenziale affiliato.
Anche l’affiliato è gravato da obblighi di cooperazione nell’iter di formazione del contratto.
Deve fornire, tempestivamente e in modo esatto, all’affiliante ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipula del contratto.
La legge prevede che deve farlo anche se tali informazioni e dati non sono espressamente richiesti dall’affiliante.
Se le informazioni fornite si rivelano false, l’altra parte può chiedere l’annullamento del contratto, nonché il risarcimento del danno.
Nei casi in cui le informazioni concorrono a delineare gli obblighi contrattuali e questi non vengono adempiuti, si apre la strada alla risoluzione per inadempimento.
Quando l’inadempimento è colposo, è possibile chiedere anche il risarcimento del danno.
