La negoziazione assistita per la separazione e il divorzio Il ruolo dell'avvocato

La negoziazione assistita in materia familiare

La negoziazione assistita per la separazione o il divorzio dimostra la progressiva valorizzazione della volontà privata nell’ambito del diritto di famiglia e delle persone.

Con riferimento alla negoziazione assistita per la separazione o il divorzio, la normativa è recente.

Si fa riferimento al d.l. 12 settembre 2014, n. 132, come coordinato con la legge di conversione, l. 10 novembre 2014, n. 162.

Il dovere di buona fede e lealtà

La legge citata contempla alcune norme applicabili a tutte le negoziazioni effettuate con l’assistenza professionale dell’avvocato.

Queste si applicano a prescindere dall’oggetto della controversia, quindi non solo in caso di separazione o divorzio.

Si prevede che l’accordo per la negoziazione assistita debba essere steso – a pena di nullità – per iscritto.

Un tale accordo obbliga le parti a cooperare in buona fede e con lealtà al fine di risolvere in via amichevole la controversia.

La peculiare terminologia adottata

L’impiego del termine amichevole potrebbe destare stupore.

Ciò vale, a maggior ragione, in un sistema in cui la risoluzione delle liti avviene ordinariamente attraverso un giudizio.

Questa terminologia rivela la recente intenzione del legislatore italiano di incidere sulla cultura della lite.

Si è infatti aperta la strada a soluzioni dirette ad attenuare (o, perfino, a eliminare) il conflitto tra le parti.

La prospettiva è quella rivolta alla realizzazione di relazioni sostenibili tra le parti stesse.

In tal modo, si auspica, d’altronde, il miglioramento della posizione satisfattiva individuale dei soggetti coinvolti.

L’indicazione di un termine da rispettare

Appare utile una rapida analisi di alcune regole di carattere generale relative al nuovo istituto della negoziazione assistita per la separazione o il divorzio.

Si nota innanzitutto come risulti necessaria l’indicazione di un termine.

Precisamente, l’accordo al fine della negoziazione assistita per la separazione o divorzio, deve indicare il termine per l’espletamento della procedura.

Il termine non può essere inferiore a un mese né superiore a tre mesi (con possibilità di proroga per ulteriori trenta giorni, previo accordo tra le parti).

Ciò impedisce che venga eccessivamente dilazionato l’accesso al rimedio giudiziale ordinario.

L’oggetto, le conseguenze e l’osservanza delle norme imperative e di ordine pubblico

Nell’invito a stipulare la convenzione deve poi essere indicato l’oggetto della controversia, relativa a una separazione o a un divorzio.

Inoltre, deve esservi l’avvertimento che la mancata risposta entro trenta giorni o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio.

La valutazione del giudice può condurre alle conseguenza previste dagli artt. 96 e 642, 1° co., c.p.c.

È previsto l’obbligo dell’avvocato di garantire la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Il potere dell’avvocato di certificare l’autografia della sottoscrizione

Viene, per altro, attribuito all’avvocato il potere di certificare l’autografia della sottoscrizione della parte, nell’invito alla negoziazione.

Tale eccezionale potere riguarda anche la sottoscrizione che viene apposta all’accordo in caso di esito positivo della negoziazione assistita per la separazione o il divorzio.

L’autenticazione da parte dell’avvocato non può reputarsi sostitutiva di quella necessaria per l’eventuale trascrizione dell’atto.

A tali fini è necessario l’intervento del notaio.

In seguito alla sottoscrizione delle parti e degli avvocati, l’accordo vale quale titolo esecutivo e quale titolo utilizzabile per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Per le finalità esecutive, l’accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto, ai sensi dell’art. 480, 2° co., c.p.c.

La legge pone argine ai successivi potenziali ripensamenti.

Viene infatti stabilito che l’avvocato commette illecito deontologico se impugna l’accordo che è stato raggiunto con la sua assistenza.

La negoziazione assistita in materia familiare

L’art. 6 d.l. 12 settembre 2014, n. 132 (come coordinato con la l. 10 novembre 2014, n. 162) disciplina la convenzione di negoziazione assistita per la separazione o il divorzio.

Si è inteso garantire l’effettiva tutela di ciascuna parte, in ragione del coinvolgimento di primari interessi della persona.

Per questa ragione, si è escluso che la negoziazione assistita per la separazione o il divorzio possa attuarsi con l’assistenza del medesimo avvocato per entrambe le parti.

Al fine della negoziazione assistita per la separazione o il divorzio deve aversi almeno un avvocato per parte.

L’accordo può dar soluzione consensuale al fine di:

  • separazione personale;
  • cessazione degli effetti civili del matrimonio;
  • scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’art. 3, 1° co., n. 2), lett. b), l. 1 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni;
  • modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
Gli adempimenti previsti dalla legge se non vi sono figli minori né bisognosi di speciale protezione

La legge prevede che si compia un tentativo di conciliazione tra le parti che intendono pervenire alla separazione o al divorzio.

Inoltre, le parti devono essere informate della possibilità di ricorrere alla mediazione familiare.

La mediazione può consentire una conciliazione oppure può far condividere un progetto da seguire per la separazione o il divorzio.

Una prima ipotesi riguarda il caso in cui non vi siano figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave (ai sensi dell’art. 3, 3° co., l. 5 febbraio 1992, n. 104), ovvero economicamente non autosufficienti.

In tale situazione, l’accordo raggiunto, in materia di separazione o divorzio, deve essere trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente.

Se mancano irregolarità, quest’ultimo provvede a dare il nullaosta.

Così possono prodursi gli effetti tipici dei provvedimenti giudiziali.

Si fa riferimento a quelli che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio.

Ma si fa anche riferimento a quelli di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Non viene espressamente previsto un termine per la trasmissione al procuratore della Repubblica

Risulta comunque applicabile la sanzione amministrativa pecuniaria, prevista dal quarto comma dell’art. 6 d.l. n. 132 del 2014 a carico dell’avvocato.

Essa si applica se il professionista non trasmette entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo raggiunto.

La negoziazione assistita per la separazione o il divorzio in caso di figli minori o bisognosi di speciale protezione

Se vi sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’iter previsto è diverso.

In tal caso, l’accordo a seguito della negoziazione assistita per la separazione o il divorzio deve essere trasmesso entro dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente.

A quest’ultimo spetta un compito di controllo particolarmente rilevante.

Il procuratore della Repubblica, infatti,  in tale evenienza, non si limita a dare, o meno, un nulla osta.

In seguito alle opportune verifiche, può dare o meno la sua autorizzazione.

L’autorizzazione del pubblico ministero consente la produzione degli effetti tipici dei provvedimenti giudiziali sopra citati.

Questa autorizzazione viene concessa solo se il pubblico ministero valuta che l’accordo, in materia di separazione o divorzio, risponde all’interesse dei figli suddetti.

In caso contrario, il procuratore della Repubblica trasmette l’accordo, entro cinque giorni, al presidente del tribunale.

Quest’ultimo fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo.

L’importanza del rispetto del breve termine previsto dalla legge

Il termine di dieci giorni per la trasmissione dell’accordo al procuratore della Repubblica non può essere considerato ordinatorio.

È lo stesso pubblico ministero, per altro, a dover verificare che il termine in questione sia stato rispettato.

La previsione di un così breve termine perentorio risponde alla necessità di garantire l’effettuazione di un controllo attuale.

Il controllo riguarda il concreto perseguimento, da parte dei coniugi, dell’interesse dei figli minori o bisognosi.

Ciò dà la misura dell’importanza che assume la verifica da parte del pubblico ministero.

In seguito all’autorizzazione, l’avvocato deve a trasmettere, entro dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo.

Il ruolo dell’avvocato nel corso della negoziazione assistita per la separazione o il divorzio

L’accordo che fa seguito alla negoziazione assistita per la separazione o il divorzio viene stipulato direttamente dai coniugi.

Sono i coniugi, d’altronde, a poter offrire tutti gli elementi utili al fine della sua conclusione.

Gli avvocati hanno il compito di assistere le parti.

In linea con quanto avviene per la mediazione civile e commerciale, gli avvocati non hanno alcun potere di controllo sulla veridicità delle informazioni ricevute dai propri assistiti.

L’assenza di prove documentali

La disciplina dettata dal d.l. 12 settembre 2014, n. 132, come coordinato con la l. 10 novembre 2014, n. 162, non fa riferimento all’analisi di documenti da parte degli avvocati.

Tanto meno si fa riferimento a un’attività istruttoria gravante sugli avvocati.

La legge riferisce testualmente quali sono gli elementi da considerare ai fini dell’assistenza alla negoziazione in materia di separazione o divorzio.

Si menzionano le dichiarazioni rese e le informazioni ricevute o acquisite.

Non è quindi prevista alcuna analisi di documenti da parte degli avvocati.

L’attività di assistenza prestata da questi ultimi si fonda allora solo su quanto riportato dalle parti, nel rispetto della più ampia informalità.

Ciò garantisce, d’altro canto, il pieno riserbo, prescritto specificamente dalla legge.

Questa informalità consente di mantenere elevato, nelle parti coinvolte, il livello di fiducia nei confronti dello strumento conciliativo.

Una tale fiducia è necessaria per raggiungere un accordo in materia di separazione o divorzio.

Il rispetto delle norme imperative e di ordine pubblico

L’avvocato deve tuttavia garantire che l’accordo sia conforme alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Quest’obbligo non comporta alcun accertamento, da parte del professionista, in ordine alla situazione in cui versa la famiglia in crisi.

L’oggetto del controllo previsto riguarda, infatti, esclusivamente la struttura e il contenuto dell’accordo.

In sostanza, il controllo verte sull’insieme delle pattuizioni raggiunte all’esito della negoziazione assistita per la separazione o il divorzio.

L’avvocato deve, allora, garantire che l’oggetto dell’accordo e la sua causa non violino norme imperative né l’ordine pubblico (né il buon costume).

Un esempio di violazione del dovere di controllo che fa capo all’avvocato

L’avvocato sarebbe certamente responsabile se, ad esempio, attestasse la conformità alle norme imperative di un accordo volto alla riduzione di un coniuge in stato di schiavitù.

Risponderebbe certamente se facesse sottoscrivere un accordo in grado di rendere un coniuge prigioniero dell’altro, con confinamento dentro la casa familiare.

Pattuizioni di tal genere si porrebbero infatti in grave contrasto con specifiche norme imperative e l’accordo risulterebbe illecito.

La sanzione giuridica conseguente sarebbe la sua assoluta nullità, con impossibilità di produzione di effetti.

E il raggiungimento di un accordo nullo, improduttivo di effetti, renderebbe del tutto inutile l’attività di negoziazione svolta.

In tal modo, non si raggiugerebbe una definizione della controversia in materia di separazione o divorzio.

Esemplificazioni sull’assenza di un potere/dovere di verifica dei fatti in capo all’avvocato

Come sopra accennato, l’avvocato non deve svolgere alcuna istruttoria.

Immaginiamo che le parti richiedano il divorzio affermando che la separazione si è protratta per il periodo previsto dall’art. 3, 1° co., n. 2), lett. b), l. 1 dicembre 1970, n. 898.

Orbene, l’avvocato non è tenuto a verificare se ciò corrisponde al vero.

Tanto meno l’avvocato è tenuto a verificare l’autenticità dell’eventuale certificato eventualmente mostratogli dalle parti.

Il professionista deve infatti esclusivamente curare che l’accordo, in materia di separazione o divorzio, in sé non violi le norme imperative o l’ordine pubblico.

Si pensi, ancora, al caso in cui le parti comunichino all’avvocato, contrariamente al vero, di non aver figli minori o bisognosi.

In tale evenienza, l’avvocato può ben assistere le parti al fine del raggiungimento di un accordo che non tenga in considerazione l’interesse dei figli.

Questo è quanto richiesto a carico degli avvocati, non spettando ai professionisti alcun ruolo di controllo.

Il ruolo del procuratore della Repubblica

Del tutto diverso è invece il compito del procuratore della Repubblica.

Si tratta di un organo deputato, per legge, a differenza dell’avvocato, all’effettuazione di indagini (con ampi poteri al riguardo).

D’altronde, il pubblico ministero è generalmente tenuto a svolgere attività istruttorie, di accertamento e verifica.

Così, è il procuratore della Repubblica a dover verificare l’effettivo rispetto di tutte le condizioni previste dalla legge, in materia di separazione o divorzio.

Tale controllo garantisce che l’accordo possa validamente produrre gli effetti previsti.

Si fa riferimento agli effetti dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio.

Quando è richiesto, gli effetti possono essere anche quelli di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Esemplificazioni sul controllo da parte del pubblico ministero

Con riferimento il primo esempio qui sopra offerto, a prescindere da quanto addotto dalle parti, deve concludersi che è il procuratore della Repubblica a dover effettuare le verifiche del caso.

In particolare, è tenuto a verificare che la separazione si è davvero protratta per il periodo prescritto ai fini del divorzio.

Oltre a dover effettuare tutte le indagini del caso, il pubblico ministero richiede alle parti i documenti che ritiene necessari.

Al fine del nullaosta o dell’autorizzazione previsti dalla legge sulla negoziazione assistita, dispone così la produzione degli specifici documenti diretti a certificare la situazione in cui versano le parti.

In relazione, poi, al secondo esempio sopra prospettato, deve affermarsi che il pubblico ministero è tenuto anche alla verifica in ordine alla sussistenza di figli minori o bisognosi.

Questo compito prescinde, ovviamente, da quanto affermato dai coniugi che intendano definire la controversia in materia di separazione o divorzio.

La tutela dei diritti dei figli minori o bisognosi di speciale protezione

Il controllo deve realizzarsi con il massimo scrupolo quando sono coinvolti figli minori o bisognosi.

Il pubblico ministero deve verificare l’effettivo perseguimento, nell’accordo all’esito della negoziazione assistita, dell’interesse di tali figli.

Questo delicato compito non può certo farsi gravare in capo agli avvocati che hanno ricevuto il mandato professionale ai fini dell’assistenza, in materia di separazione o divorzio.

D’altro canto, è il procuratore della Repubblica ad avere il potere di effettuare indagini nei confronti delle parti.

Può disporre verifiche in ordine alla loro situazione familiare, con eventuali approfondimenti che gli consentono di valutare il rispetto di quanto previsto dalla normativa.

In particolare, deve garantire l’osservanza delle regole dettate per la tutela dei soggetti deboli nell’ambito dei fenomeni di crisi della famiglia.

L’interlocuzione del pubblico ministero con le parti (e non coi loro avvocati)

Per la salvaguardia degli interessi di tali soggetti, il procuratore della Repubblica si relaziona direttamente con le parti interessate.

Non dovrebbe relazionarsi con i loro avvocati, incaricati di definire la controversia in materia di separazione o divorzio.

La legge prescrive, d’altronde, che questi ultimi assistano i coniugi al fine dell’accordo, ma non prevede che ricevano una procura.

Gli avvocati, dunque, assistono ma non rappresentano le parti.

Quindi gli avvocati, di norma, non hanno alcuna delega a relazionarsi col pubblico ministero per conto delle parti coinvolte nella negoziazione.

E quand’anche una tale delega esistesse, resterebbe comunque salvo il potere/dovere del pubblico ministero di interagire direttamente con i soggetti direttamente interessati.

In linea con gli artt. 315bis, 336-bis, 337-octies c.c. il procuratore della Repubblica deve anche provvedere all’ascolto dei figli minori.

Il controllo del pubblico ministero può sovrapporsi a quello dell’avvocato

Il procuratore della Repubblica può ben sindacare il contenuto dell’accordo, già oggetto di verifica da parte degli avvocati.

Non deve così concedere il nullaosta o l’autorizzazione in caso di accordo che violi una norma imperativa, l’ordine pubblico o il buon costume.

Al controllo, su questi aspetti, demandato all’avvocato, si sovrappone, dunque, quello del procuratore della Repubblica.

Il pubblico ministero, inoltre, non può trascurare gli eventuali vizi del consenso o gli eventuali vizi meramente procedurali.

Deve così verificare, ad esempio, l’effettiva presenza di almeno un avvocato per parte.

Deve altresì appurare l’avvenuto adempimento, da parte degli avvocati, degli oneri di certificazione e informazione prescritti dalla legge.

Deve, per altro, accertare se è stata rispettata la competenza territoriale.

L’esperienza dello Studio Legale in materia di negoziazione assistita per la separazione o il divorzio

Lo Studio Legale si occupa tradizionalmente, con continuità, della risoluzione delle controversie di diritto di famiglia.

Sin dall’introduzione dell’istituto, è stata applicata dallo Studio Legale la normativa sulla negoziazione assistita per la separazione o il divorzio.

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Gli Avvocati dello Studio Legale hanno maturato particolare esperienza in ambito di procedimenti giudiziali e stragiudiziali in materia di separazione e divorzio.

Viene costantemente curato l’aggiornamento mediante l’approfondimento delle novità normative e giurisprudenziali nel settore.

Per ricevere assistenza, giudiziale o stragiudiziale, dallo Studio Legale, si possono utilizzare i recapiti indicati nella Pagina Contatti oppure scrivere a studio@professionistilegali.it

 

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